تعريف القانون التجاري

تقدم مدونة العلوم القانونية في سبيل نشر المعرفة القانونية التي اسست من اجلها , بحث يحمل عنوان:
 الجريمىة المنظمة " دراسة ومقارنة" من اعداد الطلبة الكرام  : 

•  عبد اللطيف عبيا
• كريمة حنين
• السعدية بوغاراس 

تحميل البحث: اضغط هنا

او على الصورة اعلاه 

 الفرع الأول: النظام البرلماني

يتميز النظام البرلماني بالتعاون بين السلطات. إن كل جهاز يمتلك وظيفته الأساسية لكنه يساهم في تعيين الأجهزة الأخرى وفي ممارسة وظيفتها. إن الأجهزة تتوفر على وسائل ضغط فيما بينها مما يساعد على تحقيق التوازن عند ممارسة سلطاتها.

وإذا كان المعيار الأساسي لتحديد مفهوم النظام البرلماني يتمثل في المسؤولية الجماعية للوزراء أمام البرلمان مقابل إمكانية حل البرلمان من قبل الجهاز التنفيذي، فإن هذا النظام يستلزم توفر العناصر التالية:

·     ثنائية الجهاز التنفيذي؛

·     تقلص سلطة رئيس الدولة؛

·     مسؤولية الحكومة أمام البرلمان؛

·     حق حل البرلمان.

إن هذا النظام الذي عرفته معظم الدول الغربية (بريطانيا، فرنسا، بلجيكا) قد انتقل إلى عدة دول إفريقية وآسيوية في بداية استقلالها (الهند، باكستان، السنغال، ...).

وسنعالج هذا النظام من خلال دراسة السلطة التنفيذية (أولا) ثم السلطة التشريعية (ثانيا) ثم العلاقة بينهما (ثالثا).
أولا: السلطة التنفيذية

تقوم السلطة التنفيذية في النظام البرلماني الكلاسيكي على أساس ثنائية الجهاز التنفيذي: رئيس الدولة (أ) ثم رئيس الحكومة (ب).

أ‌  - رئيس الدولة

يتسع النظام البرلماني لجميع أشكال الحكم سواء كان النظام ملكية أو جمهورية أو إدارة جماعية. ورغم اختلاف طرق تعيينه فإن رئيس الدولة غير مسؤول سياسيا.

ففي النظام الملكي يتولى الملك الحكم بالوراثة وليس للبرلمان أي دور في تعيينه. أما في النظام الجمهوري فإن رئيس الدولة ينتخب عادة من طرف البرلمان، سواء كان يتكون من مجلس واحد أو كان مكونا من مجلسين . وقد تتبع بعض الدول مسطرة خاصة تجعل انتخاب الرئيس من اختصاص هيأة تتكون من بعض نواب المجلس وممثلي قادة القبائل.

وبغض النظر عن طريقة الانتخاب فإن ذلك لا يضعف من مركز رئيس الدولة لأنه غير خاضع للهيأة التي انتخبته إذ يعد غير مسؤول من الناحية السياسية ولا يمكن عزله إلا عند الخيانة العظمى أو خرق الدستور، وبمسطرة طويلة ومعقدة. وإذا كان رئيس الدولة في الأنظمة الجمهورية مسؤول مع ذلك عن الجنح والجنايات التي يقترفها، فإن رئيس الدولة في الأنظمة الملكية معفى من كل مسؤولية سياسية كانت أو جنائية.

 ب‌  -    الحكومة

تعتبر الحكومة وخاصة رئيسها، الرأس الآخر للجهاز التنفيذي. وينبغي أن تتمتع الحكومة كهيأة وزارية بثقة البرلمان، ولذلك لا بد من موافقته على تعيين رئيس الدولة للوزير الأول ثم اختيار الوزراء من بين النواب. إن رئيس الدولة يعين الوزير الأول فقط وهذا الأخير هو الذي يختار الوزراء أعضاء الحكومة ويعرضهم على رئيس الدولة. وتختلف الإجراءات المعتمدة من نظام إلى آخر، فقد يتعلق الأمر بقبول ضمني من قِبل البرلمان لأعضاء الحكومة (1) أو قد تتبع إجراءات أمام البرلمان لتنصيب الحكومة(2).

1.     القبول الضمني: تستمد الحكومة وجودها في بعض الدول من تعيين رئيس الدولة وليس من تصويت البرلمان. إن الأمر يتعلق بقبول ضمني من طرف البرلمان، غير أن كل تصويت بالرفض من قبله يؤدي إلى استقالة الحكومة. وفي هذه الحالة يتمتع رئيس الدولة بسلطة واسعة في تعيين الوزراء، كحالة المغرب إلى غاية 1992 حيث كان للملك حق تعيين الوزراء وإقالتهم دون أن يحتاج ذلك إلى تصويت البرلمان أو إلى موافقة الوزير الأول.

وفي الأنظمة البرلمانية ذات الجهاز التنفيذي المزدوج لابد للوزير الأول من الحصول على ثقة البرلمان وثقة رئيس الدولة في نفس الوقت. أما في الأنظمة ذات الرأس الواحد فإن البرلمان لا يتدخل إلا شكليا في تعيين الحكومة لأن قرار رئيس الدولة وحده كاف لتشكيلها.

ويلعب النظام الحزبي دورا مهما في تحديد مجال حرية رئيس الدولة في اختيار الوزير الأول. فهذه الحرية تتوسع في حالة التعددية الحزبية، كما أنها تتقلص إذا كانت تكريسا لواقع انتخابي.

2.     التنصيب: إن النظام البرلماني في بعض الدساتير يضمن تفوق البرلمان بسلطة الموافقة بالتصويت على أعضاء الحكومة من طرف رئيس الدولة. وهذا يؤدي إلى سقوط الحكومة في حالة رفض البرلمان للتعيين الصادر عن رئيس الدولة. وهو ما يطبق في المغرب انطلاقا من دستور 1992.

إن الحكومة في هذا النظام تستمد وجودها من تنصيبها من قبل البرلمان.

وتُسنَد إلى الحكومة إدارة السياسة الحكومية التي لا تدخل في نطاق مهام رئيس الدولة (لأنه غير مسؤول سياسيا أمام البرلمان)، لأنها هي التي تتحمل مسؤولية تطبيق هذه السياسة.

ثانيا: السلطة التشريعية

يمارس البرلمان السلطة التشريعية. وهو يتكون من غرفة واحدة أو غرفتين حسب ظروف كل مجموعة من البلدان:

·    فبعض الدول تعرف وجود غرفة ثانية كنتيجة لتركيبها الفيدرالي، إذ تمثل الغرفة الأولى المواطنين وتمثل الغرفة الثانية الولايات الأعضاء في الاتحاد،

·    كما أن هناك دول أخرى تهدف من تأسيس غرفة ثانية توجيه النظام عن طريق الحد من سلطة المجلس المنتخب بخلق غرفة ثانية غير منتخَبة.

·    أما بعض الدول الأخرى، فتعتمد غرفة ثانية لضمان تمثيل نخبة معينة مكونة من الأعيان أو ممثلي الغرف المهنية أو المجالس المحلية. فالأردن يعرف مجلس النواب إلى جانب مجلس الأعيان أو ممثلي الغرف المهنية أو المجالس المحلية.

·    وتذهب دساتير دول أخرى في اتجاه تأسيس غرفة ثانية تتكون من أعضاء منتخبين وأعضاء معينين بنسب متفاوتة،

·    وتكتفي الدول البسيطة باعتماد برلمان من غرفة واحدة.

إن الاختيار بين برلمان مكون من غرفة واحدة أو غرفتين يقوم على أساس وأهداف متعددة، أهمها أن الغرفة الثانية تضمن تحقيق التوازن مع الغرفة المنتخَبَة بالاقتراع العام المباشر من أجل دعم الاستقرار الحكومي. وتتشبث دول أخرى بنظام الغرفة الواحدة رغم أن بعض المنظرين يعتبرون أن الازدواجية على مستوى السلطة التنفيذية يجب أن تقابلها ازدواجية على مستوى السلطة التشريعية لتفادي احتمال دكتاتورية برلمان قوي على حساب حكومة ضعيفة.

وقد عرف المغرب تطورا في هذا المجال إذ عرف في البداية برلمانا مكونا من مجلسين (1962)، ثم إدماجهما في مجلس واحد (1970،1972،1992)، وأخيرا تمت العودة إلى نظام المجلسين (1996).

أما من حيث الاختصاصات فإن المهمة الأساسية للبرلمان تتمثل في التصويت على القوانين وخاصة القانون المالي. إلا أن الملاحظ هو أن دور البرلمان أخذ يتقلص إلى مجال محدد (بناء على تأثير الدستور الفرنسي لسنة 1958).

وقد تعمد بعض الدول إلى منح الغرفتين اختصاصات متساوية، أو قد تعطي لإحداهما اختصاصات أقوى من الأخرى.

ثالثا: العلاقة بين السلطات

تقوم العلاقة بين السلطات في النظام البرلماني على أساس التعاون (أ) والتوازن (ب).

أ‌.   التعاون

رغم أن الجهاز التنفيذي والجهاز التشريعي يمارسان مهامهما الرئيسية، فإن كلا منهما يساهم في بعض وظائف الجهاز الآخر.

·          فالسلطة التنفيذية تساهم في وضع القوانين، وفي بعض الأنظمة تعطى الأسبقية لمشاريعها، ولرئيس الدولة حق طلب قراءة جديدة، كما أنه يمارس سلطة إصدار الأمر بتنفيذ القانون...

·          أما السلطة التشريعية فتساهم في أعمال السلطة التنفيذية عن طريق إقرار القانون المالي والتشريعات اللازمة، والمصادقة على المعاهدات، إضافة إلى مراقبة العمل الحكومي بوسائل مختلفة كالأسئلة الكتابية، والشفوية، والاستجوابات، والتحقيقات...

ب‌.  التوازن

يتحقق التوازن في النظام البرلماني من وسائل الضغط المتبادلة: المسؤولية السياسية (1) وحق الحل (2).

1.  المسؤولية السياسية

يقصد بهذا المبدأ بصفة عامة أن الحكومة لا يمكن أن تمارس السلطة إلا بعد الحصول على ثقة البرلمان. إن ممارسة الحكم رهينة باكتساب ثقة الأغلبية البرلمانية، وكل سحب لهذه الثقة يترتب عنه سقوط الحكومة. ولذلك لم يعد من الضروري أن يتمتع الوزراء بثقة رئيس الدولة والبرلمان في آن واحد إلا بالنسبة لعدد قليل من الدول.

وتعتبر المسؤولية السياسية الوسيلة الأساسية لممارسة البرلمان مراقبة حقيقية للعمل الحكومي. وهي تتعلق كما رأينا سابقا بعمل الوزراء لا بعمل رئيس الدولة. ويمكن أن تكون إما فردية أو جماعية، ولو أنه عادة ما يطبع هذه المسؤولية طابع التضامن الوزاري.

وتمارَس المسؤولية السياسية بمسطرتين مختلفتين حسب الطرف الذي يتخذ المبادرة:

·  طرح مسألة الثقة إذا تم ذلك بمبادرة حكومية.

·  ملتمس الرقابة إذا تم ذلك بمبادرة برلمانية

ونظرا لما يمكن أن تشكله هذه الإجراءات من خطر على الاستقرار الحكومي، فإن النظام البرلماني يفترض وجود أغلبية متماسكة، إلا أنها قد لا تكون متوفرة في حالة التعددية الحزبية. وقد عملت الدساتير على تنظيم هذه الإجراءات ببعض الصرامة.

فالحكومة ليست ملزمة بتقديم استقالتها إلا بعد طرح مسألة الثقة أو بعد تصويت إيجابي على ملتمس الرقابة تفاديا لإثارة المسؤولية الوزارية بشكل مفاجئ، كما أن الدساتير تنص على ضرورة احترام أجل معين بين طرح الملتمس والتصويت عليه؛ وعادة لا يقبل ملتمس رقابة ثاني إلا بعد مدة معينة، إضافة إلى ضرورة التصويت بنسبة هامة من أعضاء المجلس: الأغلبية المطلقة من الأعضاء أو ثلثي الأعضاء.

2.  حل البرلمان

يقصد بهذا الإجراء العمل على عرض الخلافات بين السلطتين التشريعية والتنفيذية على الناخبين. ويعرف الحل بأنه قرار رئيس الدولة بوضع حد لممارسة البرلمان لمهامه قبل انقضاء المدة العادية لولايته التشريعية.

وتعتبر هذه الممارسة تحريفا للنظام البرلماني المطبق في بريطانيا مهد هذا النظام، حيث أن هذا الحق يملكه الوزير الأول.

إن الدساتير تخول هذا الحق لرئيس الدولة (رئيسا أو ملكا) ليمارسه بمقتضى سلطته التقديرية، أو وفق شروط دقيقة للحد من فعاليته: كحالة حصر استعمال هذا الحق بعد وقوع أزمات وزارية متعددة، أو قد يمنع من استعمال هذا الحق خلال أجل محدد.

أما بالنسبة للدول التي تبنت ثنائية المجلس، فإن الحل قد يشمل مجلسي البرلمان، أو قد يقتصر على المجلس الممثل للسكان لوحده.

 الفرع الثاني: النظام الرئاسي

يمارس رئيس الدولة السلطة التنفيذية بأكملها بما في ذلك السلطة التنظيمية. فهو الذي يسير السياسة الخارجية، وهو القائد الأعلى للقوات العسكرية، كما يوجه العمومية ويعين كبار الموظفين. وإذا كان مجلس الشيوخ الأمريكي يتدخل في مسطرة التعيين فإن ذلك لا يطبق في دول أخرى خاصة من العالم الثالث.

كما أن الرئيس يتدخل في المجال التشريعي إما عن طريق الخطابات التي يوجهها للبرلمان، وإما عن طريق تقديم مشاريع قوانين بواسطة أعضاء حزبه.

ويلاحظ أن سلطة الرئيس تتسع في المجال التشريعي بواسطة حف الاعتراض على النصوص الصادرة عن البرلمان، وذلك قبل إصدارها، بشكل لا يُمَكن من إعادة إصدار نفس النص إلا بموافقة أغلبية الثلثين. وإذا كانت الولايات المتحدة الأمريكية تعتمد نظام الاعتراض الشامل على النص كله قبولا أو رفضا، فإن دساتير أمريكا الجنوبية مثلا تعتمد صيغة الاعتراض الجزئي، أي أن رئيس الدولة يمكن أن يعترض على بعض الفصول من النص دون فصول أخرى.

أما في حالة الاستثناء، فإن سلطات الرئيس تتعزز، رغم أن مسطرة إعلانها تختلف من دولة إلى أخرى.
ثانيا: السلطة التشريعية

لقد تبنت معظم الدول ازدواجية التمثيل. ويعود ذلك أساسا إلى الطبيعة الفدرالية، أو إلى الرغبة في تمثيل المجالس المحلية والهيئات المهنية. وقد أحدثت بعض الدساتير لجنة دائمة منبثقة عن البرلمان مهمتها النيابة في الفترة الفاصلة بين الدورات.

أما من حيث الاختصاصات، فإن البرلمان إضافة إلى سلطته في مجال الميزانية، يمارس السلطة التشريعية بأكملها، لكن مع إمكانية تفويض تلك السلطة لفائدة سلطة أخرى.

ثالثا: العلاقة بين السلطات

يملك البرلمان بعض الوسائل لمراقبة العمل السياسي لرئيس الدولة الذي يمكن أن تُطَبَّق عليه مسطرة الاتهام التي تؤدي إلى إقالته. وخارج ذلك فإن الرئيس غير مسؤول سياسيا، وفي مقابل ذلك فإنه لا يمتلك حق حل البرلمان.

الخاصية الثالثة للنظام الإسلامي أنه: نظام حر شعبي، والحرية هي قدرة الإنسان على أن يفعل ما يعتقد أنه الصواب، فهي تتطلب معايير موضوعية لتحديد الصواب والخطإ، وتكون في نفس الوقت مسئولية وتكليفا، فالحرية ترتبط بالتكليف، ولذلك فإن بحوث الحرية في النظم الليبرالية يقابلها بحث التكليف في النظام الإسلامي في أصول الفقه وغيره.
وتدور فلسفة التكليف على أن كل مسلم مطلوب منه عدد من الواجبات الفردية [العينية] والجماعية [الكفائية]، تتحقق بأدائها عبوديته لله، كما تحقق معها حريته، إذ يلتزم بها بإرادته طوعا، ولا يسمح لأحد بإلغائها أو التصرف فيها، فالتكليف بهذا المفهوم جامع بين الحرية والواجب.
فالحقوق السياسية في الشريعة مثلا، ليست امتيازات تتحقق معها ذات الفرد الاجتماعية وحسب، بل هي "تكاليف"، يثاب عليها أو يعاقب حسب التزامه بالنزاهة والعدل، فهي جامعة بين مبدأي الحرية والواجب، فتتحول الحريات والحقوق إلى وظائف اجتماعية، تستهدف إقامة النظام.
ونظرا لهذا المنحى الوظيفي للحقوق والحريات فإن الحرية في النظام المذهبي تعتبر موصوفة بالمذهبية محدودة بإطارها، أما في النظام الليبرالي فالحرية مطلقة ما لم يقيدها القانون، وتكون ذاتية يفسرها الشخص برأيه، ويختلف مفهومها من شخص لأخر.
فالمسلم ليس حرا في أن يعتقد ما يشاء، بل حريته موصوفة بما تنص عليه العقيدة الإسلامية ولا يسعه أن يرتد عنها، وكذلك لا يجوز في النظام الاشتراكي للإنسان أن يعتقد غير المذهبية الاشتراكية أو يرتد عنها. وهذا التشابه بين النظامين هو شكلي فقط، أما الأحكام الموضوعية فتختلف بينهما.
فالحريات في النظام الإسلامي وسائر النظم المذهبية هي حريات موصوفة، أي مضافة إلى مذهبيتها، ومقيدة محجورة عن ما يضادها وعندما يراد بها هدم المذهبية أو معاداتها.
والحرية خصيصة أصيلة في النظام الإسلامي لأسباب كثيرة، وذلك أن السلطة في الإسلام مقيدة بطبيعتها، لأنها وليدة النظام، فتظل خاضعة له محدودة بحدوده. بخلاف النظم الحديثة ، حيث تقوم الدولة أولا ، ثم تمارس حقها في التحديد الذاتي فتضع النظم والقوانين.
ففي الإسلام نزلت الشريعة أولا، ثم بعد ذلك جاء الحكم والنظام السياسي، وطوال التاريخ ظلت الدولة مقيدة بهذه الأصول، لا يمكنها الانفكاك عنها.
لنلاحظ نص بيعة العقبة، لما هاجر النبي ص من مكة إلى المدينة قال ص للأنصار (بايعوني على ألا تشركوا بالله شيئا ولا تسرقوا ولا تزنوا ولا تقتلوا أولادكم، ولا تأتوا ببهتان تفترونه بين أيديكم وأرجلكم، ولا تعصوني في معروف). الملاحظ هنا أن هذه البيعة نصت أول ما نصت عليه هو المذهبية الإسلامية العليا، وهي التوحيد، ثم نصت على العصمات الأساسية، وهي عصمة الدم والمال والعرض، ثم على الأمن الاجتماعي من الغش ونحوه، ثم العنصر النظامي وهو التزام الطاعة.
كذاك تعد الأحكام الشرعية حقوقا وواجبات لكل من الحاكم والمحكوم على وجه التساوي، فالحاكم لا يوجب من عند نفسه، وإنما ينفذ الأحكام المقررة سلفا.
فالسلطان والزوج والأب وسائر من له ولاية عامة أو خاصة لا يوجب شيئا من عنده، لأن الطاعة على الحقيقة لا تكون إلا لله.
ولا توجد في الشريعة أعمال السيادة التي تعتبرها التشريعات الحديثة غير خاضعة للرقابة القضائية، وقد اشتهر أن بعض أهل البلاد التي فتحها المسلمون، كانوا يشتكون الجيوش الإسلامية لدى مخالفتها لشروط الصلح، فيحكم القاضي بتلك الشروط، بصرف النظر عن المصلحة الحربية التي تعتبر في النظم الحديثة من أعمال السيادة التي لا تخضع للرقابة القضائية.
ومن مظاهر الحرية التي قررتها الشريعة حق إبداء النصح والأمر بالمعروف والنهي عن المنكر، كما أن الفضيلة تؤدي إلى الحرية، لأن الواقع في الرذائل يمكن ابتزازه بها ويفقد حريته لهذا السبب.
والحرية في النظام الإسلامي شعبية، لأنها قانون الشعب، ولأنها عمل جماعي، ولأنه لا يحق للسلطة منعها، بعكس الاستبداد فهو فردي لا شعبي.
-الفرق بين الشعبية في النظام الإسلامي والنظام الديمقراطي.

1- في النظام الليبرالي: الشعب هو مصدر السلطات الوحيد والأعلى أي "مرجعية ذاته"، وبذلك فإن كلمته هي العليا فيما يصدر في الدولة من القوانين، وهو الذي يحدد في الأصل شكل الدولة ونظامها ومذهبها، ثم يعهد بالسلطة التشريعية إلى مجلس منتخب ينوب عنه.
أما في الإسلام، فإن مصدر السلطات والأحكام هو الله تعالى، وكلمته هي العليا في نظام الدولة، ولا يكون لغيره سلطة التشريع وإنما يقوم ولي الأمر في الوقت بإجراء الأعمال التنفيذية لتطبيق الأحكام الشرعية، ويقتصر حق التشريع للناس في الاجتهاد الفقهي أو الاجتهاد التطبيقي قصد التوفيق بين مصالح الأمة وحاجاتها وبين النصوص الشرعية الثابتة..
2- في الديمقراطية الحديثة يعهد بالحكم إلى عامة الشعب، أما الإسلام فيعهد بها إلى أهل الخبرة والرأي والعلم [أهل الحل والعقد] ، ولكنه مع ذلك يخالف الطبقية والأرستقراطية، أولا: لأن باب التعليم وبلوغ مراتب العلماء وأهل الرأي والخبرة مفتوح لعامة الشعب، وثانيا: لأن عامة الشعب يشاركون في توجيه الحكم بناء على مبدإ النصيحة الذي جاء في الحديث الشريف: (الدين النصيحة لله ورسوله ولأئمة المسلمين وعامتهم)
تلخيص وتحصيل
مما تقدم يتبين أن النظام الإسلامي هو نظام حتمي مذهبي وأنه يتميز بالحرية والشعبية، وكونه نظاما حتميا مذهبيا أورثه خصيصة نظامية واضحة، بسيادة وحدة الفكر والتضامن الشعبي فيه، وهذا مما يقربه شكلا من النظم الاشتراكية، مما لبَّس على كثيرين القول بأن الاشتراكية من الإسلام، وخاصة بالنظر إلى خاصية التضامن وتوجه الحقوق والحريات إلى الصالح العام باعتبارها وظيفة اجتماعية، تستهدف تحقيق المصالح المعتبر .
ولكن يفترق النظامان باختلاف موضوع المذهبية في كل منهما، فالمذهبية الإسلامية تقوم على التوحيد أي تنفيذ ما أمر الله به، ومنع ما نهى الله عنه، وباعتمادها على الكيان الفردي بسبب به من الحرية.
وكونه نظاما حرا شعبيا جعله يقترب من النظام الليبرالي لاعتماده على الكيان الفردي لا على أداة جماعية كالدولة والمؤسسات العامة ونحو ذلك.
ولكن اختلف النظامان الإسلامي والليبرالي بسبب النظامية التي يتصف بها النظام الإسلامي نتيجة لصفته الحتمية المذهبية.
فالنظام الليبرالي ليس حتميا ولا مذهبيا، ولا تتقيد فيه الحريات والحقوق بأن تكون وظائف عامة موصوفة بصفة نظام معين، بل هي مفتوحة خاضعة لتطورات الوقت ومتطلباته.
ولذلك يصدق على النظام الإسلامي –فيما نرى- بأن يوصف بأنه حر بلا فردية، أي بلا أنانية النظام الليبرالي وإطلاقه، ونظامي بلا جماعية، لأنه لا يعتمد على الأدوات الجماعية كالدولة، بل يعتمد على الأفراد ويوليهم ولايات عامة، تشبه ما تتمتع به السلطة العامة، حتى يصح القول بأن السلطة القادرة بمالها واتباعها تشبه الفرد القوي إذا كان له مثل ذلك.

يترتب على قيام المسؤولية المدنية للمحامي عدة أثار ( مطلب أول) كما هو الشأن بالنسبة لحالة قيام المسؤولية التأديبية لهذا الأخير

( مطلب ثاني)
 المطلب الأول: نتائج قيام مسؤولية المحامي المدنية
 يقتضينا الأمر أن نبحث في هذا المطلب على التعاقب في ( فقرة أولى) إلى دعوى المسؤولية المدنية وفي ( الفقرة الثانية ) إلى التعويض والتأمين عن مسؤولية المحامي.
 الفقرة الأولى: دعوى المسؤولية المدنية للمحامي

    تخضع دعوى المسؤولية المدنية المقاصة على المحامي بسبب أخطائه المهنية إلى القواعد العامة لكنها تعرف بعض الخصوصيات التي اقتضتها صفته كطرف في الدعوى[60].

    اولا: طرف الدعوى

    إن المدعى عليه في مسؤولية المحامي عن اعماله الشخصية هو هذا الأخير بينما يشكل الزبون المدعي إذ أنه من شروط قبول الدعوى توافر الأطراف فيها على صفة الادعاء والاهلية والمصلحة وكلها شروط لها ارتباط بالنظام العام حسب المادة الأولى من ق م م .

    وما تجدر الإشارة إليه أنه عند قيام مسؤولية المحامي إزاء زبونه أمام القضاء ويلاحظ في هذا الإطار ان الأنظمة الداخلية لهيئات المحامين تلزم المحامي الذي يقصد الترافع ضد محامي أخر ضرورة الحصول على الإذن المسبق من نقيب الهيئة.

    إن المحامي بصفة شخصية هو المسؤول عن تعويض الضرر الذي شبب فيه للزبون وإن كان الضرر قد حدث بفعل أشخاص من يسأل عن أفعالهم في إطار مسؤولية المتبوع عن فعل التابع.

    وإذا كان المحامي يزاول المهنة في نطاق المشاركة فإنه يسأل على وجه التضامن مع زملائه المشاركين له طبقا للمادة 28 من قانون رقم 08-28 التي تقضي " المحامون الشركاء مسؤولون مدنيا على وجه التضامن إزاء موكليهم".

    وبعد تطرقنا لأطراف الدعوى يطرح السؤال عن ماهي الجهة القضائية المختصة بدعوى المسؤولية المدنية للمحامي ؟

    ثانيا:الجهة المختصة قضائيا

    تقام دعوى التعويض على المحامي باعتباره ممارس مهني لدى المحكمة الابتدائية بوصفها المرجع العادي ويقع الحكم فيها ابتدائيا أو انتهائيا وفق قواعد المسطرة المدنية.

    وتجب الإشارة هنا إلى أنه يمكن للمتضرر أن يطالب بالتعويض امام المحكمة الجنائية تبعا للدعوى العمومية حسب المادة الثانية من قانون المسطرة الجنائية إذا كان الخطأ الذي سبب الضرر وصل إلى درجة جريمة .

    أما فيما يخص الاختصاص المثاني والمحلي ، فيجب النظر إلى سبب الدعوى فإذا كان الخطأ تعاقديا كان الاختصاص للمحكمة التي انعقد فيها العقد واخرى تنفيده فيها. أما إذا كان الخطأ تقصيريا كما هو الحال بالنسبة للغير الذي لا ترتبطه علاقة تعاقدية مع المحامي، كان الاختصاص للمحكمة التي وقع في دائرتها الفعل الإطار او محكمة وطن المحامي الاطراف على اختيار الموطن في حالة نشوب نزاع نظرا لكون الاختصاص المحلي ليس له ارتباط بالنظام العام .

    ثالثا: أجال التقادم

    التقادم هو سبب لانقضاء الحقوق المتعلقة بالذمة المالية ولا سيما الالتزامات إذا توانى صاحبها عن ممارستها أو أهمل المطالبة بها خلال معينة يحددها القانون[61].

    تختلف مدة تقادم الدعوى باختلاف طبيعة المسؤولية تقصيرية أم عقدية ففي حالة قيام مسؤولية المحامي التقصيرية فإن الدعوى تتقادم حسب المادة 106[62] من ق ل ع إما بخمس سنوات تبتدئ عن الوقت الذي بلغ فيه إلى علم الفريق المتضرر بالضرورة ومن هو مسؤول عنه ، وإما بمضي عشرين سنة تبتدئ من وقت حدوث الضرر أما إذا ترتب على عائق المحامي مسؤولية عقدية فهي تقادم كقاعدة عامة بخمسة عشر سنة حسب المادة 387 ق ل ع التي تنص " كل الدعاوى الناشئة عن الالتزام تتقادم بخمس عشرة سنة، فيما عدا الاستنادات الواردة فيما بعد، الاستثناءات التي يقضي بها القانون في حالات خاصة".

    وحري بالبيان أن تقادم الدعوى لا تسقط بقوة القانون بل لا بد لمن له مصلحة فيه أن يحتج به وليس للقاضي أن يستند إلى التقادم من تلقاء نفسه حسب المادة 372 ق ل ع.

    هذا فيما يخص دعوى المسؤولية المدنية للمحامي فماذا عن التعويض في المسؤولية والتامين عنها ؟ ذلك ما ستدفع به إلى الوضوح

    الفقرة الثانية: التعويض في المسؤولية والتأمين عنها

    إذا ثبتث مسؤولية المحامي كان ملزما بأداء التعويض لفائدة المضرور ( أولا) ونظرا للاخطار التي تحيط ممارس مهنة المحاماة فإن المشرع منحه الحق في التأمين عن أخطائه المهني ( ثانيا)

    أولا: مظاهر استحقاق التعويض

    قد يكون التعويض عينيا إذا كان ممكنا او قد يكون تعويضا نقديا عند الاستحالة

    أ-إن من التزامات المحامي ما يكون فيها للتنفيذ العيني ممكنا وبالتالي فإنه يعبر عليه ولكن أكثر التزاماته لا تكون كذلك لأنه يتسبب بخطئه في استحالة تنفيذها كالتزام المحامي بالدفاع عن موكله أمام القضاء فهو التزام ببدل عناية وتوحي الحيطة والحذر المطلوبة منه بصفة محامي ملم بالمهنة ، فإذا لم يبذل العناية التي تطلبها القانون او العرف المهني يكون قد تسبب بخطئه في استحالة تنفيذ التزامه ولا محل لتنفيذ العيني عندئذ لان تنفيذ الالتزام لم يعد ممكنا.

    وكذلك إذا أفشى المحامي السر المهني يكون تنفيذه مستحيلا لانه قام بعمل يمنعه عليه القانون اما عن ائتمانه للودائع التي في حوزته فهي تقبل التنفيذ العيني.

    ويستشف مما سبق أنه لا مجال للتنفيذ العيني في نطاق مسؤولية المحامي المهنية باستثناء التزامه بالتسليم.

    ب-التنفيذ عن طريق التعويض

    كلما افضى على المحامي تنفيذ ه للالتزام غير ممكن فإنه يصير ملزما بتنفيذه عن طريق التعويض وإن التزام المحامي بالتعويض يقع في جميع الالتزامات ايا كان مصدرها.

    والقاعدة هي أنه يقدر التعويض على أساس ما لحق المتضرر من خسارة وما فاته من كسب وعلى المحكمة ان تبررها اعتمدته في تقديرها التعويض حتى تمكن محكمة النقض من بسط رقابتها بشأن حقيقة الضرر الذي لحق بالمدعي[63].

    ويرجع تقدير الضرر لمحكمة الموضوع التي تتمتع بسلطة مطلقة في تقديره كما ان لها اختيار الوسيلة التي تعوض بها المضرور

    ثانيا: التأمين عن المسؤولية

    إن المسؤولية المدنية عموما تقبل أن تكون محلا للتأمين عليها حيث تحل شركة التأمين المومنة محل الممارس المهني الحر المؤمن له ( المحامي) من اجل أداء التعويضات المحكوم بها عليه في دعوى المسؤولية المرفوعة ضده.

    فالمحامي في إطار قيامه بأعماله المهنية قد يرتب أخطاء وتنتج عنها للزبون او الغير أضرارا قد تكون جسيمة بحيث يصعب عليه أن يواجهها بمفرده ومن اجل تفادي مثل هذه الأخطاء يلجأ إلى التأمين عن المسؤولية المدنية المهنية ، فالتأمين يوفر له حماية من الأخطار اللاحقة به ، والتأمين حائز في المسؤولية المدنية شقيها التعاقدي والتقصيري لكن غير حائز في الأخطاء العمدية التي يكون قد تعمدها المحامي.

    وما يجب التنبيه إليه في هذه النقطة أن الجهة المكلفة بإبرام عقد التأمين عن المسؤولية المهنية للمحامي هي مجلس الهيئة طبقا للمادة 91 من قانون المحاماة الحالي في بندها الرابع.

    المطلب الثاني: المتابعة التأديبية للمحامي

    تتم مسطرة التأديب في مجال المحاماة بإجراءات خاصة تجسد نوعا من الخصوصية بالمقارنة مع الإجراءات المعمول بها في المتابعة وفقا للإجراءات العامة سنحاول في هذا المطلب تسليط الضوء على إجراءات تحريك المتابعة والعقوبات التأديبية ( الفقرة الأولى) إضافة إلى طرق الطعن في المقررات التأديبية ( الفقرة الثانية).

    الفقرة الأولى : تحريك المتابعة والعقوبات التأديبية

    سنقسم هذه الفقرة بدورها إلى شقين نتناول الأول ما يتعلق بتحريك المتابعة فيما نخصص الشق الثاني للعقوبات التأديبية .

    أولا : المتابعة التأديبية

    تتعدد الجهات التي تتدخل في تحريك المتابعة التاديبية المحامي إلى جانب الهيئات المهنية التي خولها المشرع سلطة القيام بذلك غير انها ليست الوحيدة إذ أن هناك جهات اخرى يمكنها تحريك مسطرة المتابعة وذلك لتحقيق نوع من التوازن بين المحامي المتابع والمواطن العادي الذي يكون قد تضرر من فعل المحامي المتابع.وتنص المادة 67 من قانون المحاماة الجديد على ان للنقيب سلطة تحريك المتابعة إذ يتخذ النقيب مقررا معللا بالحفظ او المتابعة إذ تحال على النقيب الشكايات المرفوعة مباشرة لمجلس الهيئة او المحالة من الوكيل العام للملك ويرى بعض الفقه.[64] أن توجه المشرع الجديد والقاضي بمنح حق المتابعة او الحفظ للنقيب أمر غير صائب لكون متابعة النقيب وحده للمحامي يتسم بنوع من الخطورة إذ أن رأي الجماعة ليس هو رأي الفرد.

    ولقد خول المشرع المغربي لمجلس الهيئة كذلك حق تحريك المتابعة التأديبية بشكل تلقائي والتلقائية تعنى في مجال المسطرة التأديبية عدم وجود أي متظلم او طلب ، فمجلس الهيئة كلما علم من اي جهة كانت بأمر مخالفة ما بل وحتى بعد تنازل المشتكي عن شكايته يقوم بالبحث في القضية لاتخاذ ما يراه مناسبا، وذلك ما أشارت إليه المادة 69 من قانون المحاكاة والتي جاء فيها " يمكن لمجلس الهيئة أن يضع يده تلقائيا على كل إخلال بالنصوص القانونية او التنظيمية او قواعد المهة او أعرافها أو اي إخلال بالمروءة والشرف ....".

    غير أنه ليس النقيب والمجلس هما الوحيدان اللذان يحركان هاته المتابعة بل يوجد إلى جانبهما آخر هو محكمة الاستئناف وذلك في حالة إلغاء مقرر النقيب فعندما يتخذ النقيب مقررا بالحفظ الصريح أو الضمني ( مرورا أجل ثلاثة أشهر دون تحريك المتابعة من قبل النقيب) يحق للوكيل العام للملك وحده حق الطعن، في هذا المقرر ولم يحدد قانون المحاماة الصالح أي أجل للوكيل العام مما يجعل المحامي الذي حفظت الشكاية الموجهة ضده مهدد إلى أجل غير مسمى من قبل النيابة العامة .

    وبناء على ما سبق فإن محكمة الاستئناف كلما أحيل عليها المقرر الضمني او الصريح الصادر عن النقيب أعلى الطعن بالاستئناف المرفوع إليها من طرف الوكيل العام للملك وكلما تبين لها ان هناك أدلة وعناصر تثبت المتابعة في مواجهة المحامي المشتكي به يمكنها أن تلغي مقرر النقيب الصريح أو الضمني وتحيل الملف وجوبا من جديد لعرضه على مجلس الهيئة لمواصلة إجراءات المتابعة.

    وتجدر الإشار إلى أن النقيب نفسه قد تحرك المتابعة في حقه من طرف الوكيل العام للملك لدى محكمة النقض وذلك متى ارتكبق مخالفة مهنية أو وجهت شكاية ضده إذ أن لا أحد منزه عن ارتكاب الأخطاء.

    فالوكيل العام للملك بمحكمة النقض أسندت إليه مهمة تحريك المتابعة ضد النقيب إما تلقائيا او بناء على شكاية توصل بها من أي جهة كانت وذلك ما تنص عليه المادة 72 وتحال المتابعة ضد النقيب الممارس على محكمة الاستئناف غير التي يوجد بدائرتها مقر الهيئة التي ينتمي إليها، وذلك حفاظا على هيبة النقيب الممارس داخل هيئته وكذا ضمان الحياد والتطبيق السليم للقانون[65].

    والملاحظ أن المشرع لم يضمن أعضاء لمجلس الهيئة بهذه الإجراءات وخص بها النقيب وحده مما يجعلهم خاضعين للإجراءات المادية التي يخضع لها كل محام.

    وتلزم المادة 68 على المجلس إجراء تحقيق حضوري مع المحامي المشتكى به في حالة المتابعة من طرف النقيب او إذا ألغت محكمة الاستئناف قرارا بالحفظ.

    ويحيل النقيب الشكاية المقدمة إلى المحامي المعني بالامر وعند الضرورة يتم استدعاء المحامي ويتم الاستماع إليه ويشترط في القرار الصادر عن النقيب أن يكون معللا سواء لمتابعة أو بالحفظ وذلك في أجل ثلاثة أشهر .

    ويتخذ المجلس المقرر التأديبي داخل أجل ، أشهر من تاريخ إحالة الملف على المجلس أو من تاريخ وضع اليد من طرف المجلس وفي حالة عدم اتخاذ المجلس لأي قرار داخل الأجل المذكور يثير ذلك بمثابة مقرر بعدم مؤاخذة المحامي المتابع .

    ثانيا : العقوبات التأديبية

    على خلاف ما هو معمول به في القانون الجنائي والذي يحدد الجرائم والعقوبات المطبقة عليها تماشيا مع قاعدة " لا جريمة ولا عقوبة إلا بنص " فإنه في المجال التأديبي فإن المخالفات غير محددة وغير محصورة بينما العقوبات التأديبية محددة على سبيل الحصر بالتالي فهي تخضع لمبدأ "لا عقوبة إلا بنص "[66]

    إن العقوبة التأديبية التي يتعرض لها المحامي هي العقوبات التي تنص عليها القوانين المنظمة لمهنة المحاماة والتي يمكن للمجلس التاديبي أن يحكم بها على المهني المتابع.

    وعلى غرار جميع التشريعات المقارنة حدد المشرع المغربي في العقوبات المنظم لمهنة المحاماة العقوبات التأديبية التي يمكن ان تكون إما عقوبات أصلية ( أ) وإما عقوبات إضافية ( ب) .

    تعرض المشرع المغربي لأنواع العقوبات الأصلية في المادة 62 من قانون المحاماة الجديد وحددها في أربعة وهي (1) الإنذار (2) التوبيخ ( 3) الإيقاف عن ممارسة المهنة لمدة لا تزيد عن ثلاث سنوات (4) التشطيب من الجدول أو من لائحة التمرين او سحب الصفة الشرفية وهو ما سنعمل على دراسته في النقط التالية :

    1-الإنذار :

    يعد الإنذار أول عقوبة أصلية تعرضت لها المادة 62 من قانون المحاماة وهو أخف جزاء يمكن لمجلس هيئة المحامين توقيعه على المحامي المتابع، والذي غالبا ما تكون الغاية منه لفت انتباه المحامي المتابع إلى المخالفة المهنية التي ارتكبها من غير ان يكون له تأثير على ممارسة المهنية ولكن هذا لا يمنع انه سجل باعتباره سابقة تأديبية في ملف المحامي ويعتد به في حالة العهود.

    ويمكن للمحامي الذي صدر في حقه مقرر تاديبي نهائي بعقوبة الانذار ان يتقدم بملتمس رد الاعتبار[67].

    2-التوبيخ :

    يعتبر التوبيخ العقوبة الثانية بعد الانذار وهو بمثابة توجيه اليوم لسلوك المحامي المهني عما ارتكبه من أخطاء مهنية، وبذلك فهو أشد وقعا من الانذار غير أنه مع ذلك لا يصيب المحامي في مصدر رزقه ويحكم به في الحالات التي لا تشكل فيها المخالفة المهنية خطر على سير المهنة.

    بقي أن نثير إلى ان عقوبة التوبيخ تبلغ إلى المحامي المعني شانها شأن عقوبة الانذار وذلك وفقا لنفس الشروط والآجال التي تبلغ بها العقوبات تضمن في الملف الخاص بالمحامي المتابع، ويعتد بها كسابقة في حالة العود لتحديد العقوبة التأديبية.

    كما أنه من حق المحامي الصادر في حقه عقوبة نهائية بالتوبيخ أن يتقدم بملتمس لرد الاعتبار وفقا للمادة 62 في فقرتها الرابعة

    الايقاف عن ممارسة المهنة لمدة لا تزيد عن ثلاث سنوات